股權(quán)代持，也稱委托持股或者匿名持股，不屬于嚴格意義上的法律概念，它是商事活動中實際出資人（即“實際股東”）出于自身特殊的商業(yè)動機或者意圖而與代持人（即“名義股東”）所擬定的委托其代持股權(quán)/股份的商業(yè)安排。

隨著法律和司法實踐方面對股權(quán)代持法律關(guān)系的逐步明確，股權(quán)代持在商業(yè)實踐中發(fā)生愈加頻繁，與此同時也伴隨了越來越多稅務(wù)問題的出現(xiàn)，股權(quán)代持業(yè)務(wù)中的各項交易場景應(yīng)該如何進行稅收征管成為了爭議焦點。

本文在對股權(quán)代持業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)與關(guān)系、司法實踐以及股權(quán)代持各種業(yè)務(wù)場景梳理研究的基礎(chǔ)上，結(jié)合現(xiàn)行稅務(wù)征管的趨勢對股權(quán)代持的稅收征管模式進行分析，以供參考。

一.股權(quán)代持的成因

所謂存在即合理，事出必有因。商事實踐中出現(xiàn)股權(quán)代持的原因有很多，有的是出于規(guī)避監(jiān)管和法律的準(zhǔn)入限制，有的是為了滿足股權(quán)激勵的釋放要求，有的則是為了商事活動的效率等。但總的來說，實踐中股權(quán)代持產(chǎn)生的原因主要有如下：

1.實現(xiàn)股權(quán)激勵的風(fēng)險和公司控制權(quán)的平衡

很多初創(chuàng)企業(yè)為了留住公司的核心人才或業(yè)務(wù)骨干，往往會采取股權(quán)激勵的方式來實現(xiàn)人才發(fā)展的戰(zhàn)略目的。但是企業(yè)實際控制人可能考慮到股權(quán)激勵的內(nèi)在風(fēng)險，比如對擬激勵對象的忠誠度和信任度問題的顧慮，所以會對股權(quán)激勵設(shè)定服務(wù)期或者鎖定期，在該期間內(nèi)實際控制人會代持該部分股權(quán)，待激勵對象滿足服務(wù)條件后再將代持股權(quán)釋放給他們。再如像部分實際控制人僅愿意將所激勵股權(quán)的收益權(quán)獎勵給股權(quán)激勵對象，而不愿意喪失掉股權(quán)背后的表決權(quán)或控制權(quán)，所以也會通過股權(quán)代持的方式來保證自身對公司的實際控制權(quán)。

2.保護個人信息安全和規(guī)避繁瑣的工商及決策程序

有的實際出資人為了保護個人的財產(chǎn)信息安全和隱私為不愿意體現(xiàn)在公開化的工商信息中，所以為了避免自身出現(xiàn)在股東名冊中而委托他人為自己代持相關(guān)的股權(quán)，比如某些社會公眾人物或明星人物。另外，有的實際出資人因自身長期不在投資所在地，為了規(guī)避繁瑣的工商手續(xù)或決策程序和提高公司運行效率，也會通過委托他人代持的手段來實現(xiàn)目的。

3.規(guī)避股東人數(shù)和持股比例的限制

我國《公司法》規(guī)定了有限責(zé)任公司和非上市股份有限公司股東的人數(shù)限制，此外針對某些特殊行業(yè)，法律對單一股東的持股比例有上限規(guī)定，因此有的企業(yè)股東為了規(guī)避前述的限制性規(guī)定，就有了委托他人代持股權(quán)的強烈動機。

4.規(guī)避法律的準(zhǔn)入或監(jiān)管限制

我國有關(guān)外商投資領(lǐng)域的規(guī)定限制了外國投資者對特定行業(yè)的投資活動，這就導(dǎo)致部分境外投資者通過委托我國境內(nèi)公司或公民作為名義股東，其自身則作為實際股東的股權(quán)代持形式來規(guī)避有關(guān)外商投資限制和監(jiān)管的約束，以實現(xiàn)間接投資于外商投資企業(yè)法律和政策禁止或限制外商進入的行業(yè)的商業(yè)目的，比如VIE的投資結(jié)構(gòu)就是為了規(guī)避境內(nèi)法律法規(guī)對特定行業(yè)的外資比例限制。

5.規(guī)避關(guān)聯(lián)交易或關(guān)聯(lián)方關(guān)系的監(jiān)管

我國相關(guān)領(lǐng)域的法律法規(guī)對關(guān)聯(lián)交易或者關(guān)聯(lián)方關(guān)系的披露和監(jiān)管有著嚴格的要求和規(guī)定，比如《公司法》、《證券法》和部分稅收法律規(guī)定。因此許多公司的實際控制人為了規(guī)避所實際掌控的公司之間形成明顯的關(guān)聯(lián)關(guān)系，通常會委托其他明面上不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的主體來為其實施股權(quán)代持以達到規(guī)避關(guān)聯(lián)方表決或關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管的目的。

6.回避敏感和限制主體資格的審查

《公務(wù)員法》第五十三條規(guī)定公務(wù)員不得“從事或者參與營利性活動，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù)”，所以部分公務(wù)人員為利用職務(wù)便利為公司謀取交易機會從中獲利，便通過他人代持股權(quán)的形式對公司進行實際控制并實現(xiàn)商業(yè)謀利目的。此外，在證券投資和保險領(lǐng)域，也對保薦機構(gòu)或保薦人、審計機構(gòu)或?qū)徲嬒嚓P(guān)人員等投資或參股相關(guān)企業(yè)有著限制性的強制規(guī)定，實務(wù)中該部分機構(gòu)或人員也會發(fā)生借助股權(quán)代持方式來回避監(jiān)管和合規(guī)性審查的行為。

二.股權(quán)代持的法律效力規(guī)定

1.股權(quán)代持的效力問題

我國《公司法》沒有針對股權(quán)代持的法律規(guī)定，關(guān)于股權(quán)代持的法律效力性規(guī)定主要見于《最高人民法院關(guān)于適用<公司法>若干問題的規(guī)定(三)》（以下簡稱“司法解釋3”）。

司法解釋3確立了股權(quán)代持協(xié)議的簽署在不違反合同法第52條（詳細列舉見合同法規(guī)定，本文不作闡述）所規(guī)定的法定無效情形的前提下合同的有效性，除此之外隨著《民法典》的頒布，合同法第52條所規(guī)定的合同無效情形部分被民法典相關(guān)條款所稀釋，但整體原則不變。與此同時，在股權(quán)代持協(xié)議有效的情形下，實際股東在履行實際出資義務(wù)情形下向名義股東主張投資權(quán)益的歸屬可以得到法院的支持。

但是，在對應(yīng)到證券投資領(lǐng)域，股權(quán)代持行為的合法性就會面臨限制和挑戰(zhàn)。其中包括：①《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》規(guī)定了擬IPO企業(yè)的發(fā)行人的股權(quán)要清晰不存在瑕疵；②《證券投資基金管理公司管理辦法》規(guī)定基金管理公司的股東與受讓方不得通過股權(quán)代持形式處分其股權(quán)；③《保險公司股權(quán)管理辦法》規(guī)定任何單位或者個人不得委托他人或者接受他人委托持有保險公司的股權(quán)。

2.股權(quán)代持的效力輻射范圍

盡管股權(quán)代持協(xié)議在不違反法律限制性規(guī)定的情形下具備合法性，但是其效力也有內(nèi)外區(qū)別，主要是基于合同的相對性。具體來說，在司法實踐中（可見于最高人民法院眾多司法裁定書中），股權(quán)代持的效力僅限于實際股東與名義股東之間而擁有內(nèi)部性效力，而對于外部第三人（包括不知情股東、債權(quán)人、屬于善意第三人的股權(quán)受讓方、稅務(wù)機關(guān)等），由于股權(quán)在工商部門的登記具有外部公信力，所以外部第三人仍然可以繞開名義股東與實際股東之間的內(nèi)部代持協(xié)議而向名義股東主張相應(yīng)的權(quán)利或責(zé)任。

三.股權(quán)代持的稅收征管爭議與稅務(wù)實踐

1.股權(quán)代持的稅收爭議焦點

雖然股權(quán)代持問題在民商法律層面有相對明確的規(guī)定，但是股權(quán)代持的司法實踐與稅務(wù)征管實踐并不協(xié)同，主要是因為稅務(wù)征管實踐考量的維度不同。司法實踐考量的股權(quán)代持的實質(zhì)性法律關(guān)系和對實際股東投資權(quán)益的保護，而稅務(wù)征管實踐需要考量征管效率、執(zhí)法風(fēng)險和反避稅等問題。

基于上述，股權(quán)代持的稅收爭議焦點主要集中在納稅主體的認定上，即以名義股東還是實際股東作為法定納稅主體的問題，相應(yīng)地衍生出來了兩種課稅方式的爭論：形式課稅和實質(zhì)課稅。

兩種課稅方式背后的稅務(wù)考量有所區(qū)別，形式課稅更加符合稅收法定的原則，站在稅務(wù)機關(guān)的角度來看，實施形式課稅更便于基層稅收征管，可以提高稅收執(zhí)法的效率同時也可以降低執(zhí)法的風(fēng)險。而實施實質(zhì)課稅則更符合量能課稅的原則，對于很多股權(quán)代持背景下的商業(yè)交易而言，實際的投資獲益主體是背后的實際股東，名義股東并不享有實際的經(jīng)濟利益，所以對名義股東征稅可能會面臨實際納稅能力缺失的問題。

2.股權(quán)代持的稅務(wù)征管實踐

稅收征管實踐中更為主流的作法是形式課稅方式，主要是基于以下方面的考量：

（1）提高稅收征管效率和降低稅收執(zhí)法。與法院會參與到對股權(quán)代持業(yè)務(wù)中各個商事主體之間的民事法律關(guān)系和性質(zhì)的實質(zhì)性審查不同，稅務(wù)機關(guān)在履行稅收征管的過程中往往更多采用形式審核，所以稅務(wù)機關(guān)難以去辨別整個股權(quán)代持背后各交易主體之間真實的商業(yè)目的和動機。

（2）考慮稅務(wù)征管的成本。正如第（1）點所提到的審查方式，法院在審查過程中起碼有訴訟費用承擔(dān)的補償機制，而稅務(wù)機關(guān)如果要對每一個股權(quán)代持交易都采用實質(zhì)審查并對實際的納稅主體進行界定，那么會極大地增加稅務(wù)征管的成本。

（3）方便與稅收上的其他規(guī)定相銜接。關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的納稅義務(wù)發(fā)生時間的規(guī)定，企業(yè)所得稅和個人所得稅都有一個重點界定標(biāo)準(zhǔn)，就是股權(quán)變更登記時間，采用形式課稅能夠更加容易界定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的納稅義務(wù)發(fā)生時間。此外，根據(jù)《關(guān)于企業(yè)轉(zhuǎn)讓上市公司限售股有關(guān)所得稅問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2011年第39號，以下簡稱“39號公告”）針對由個人出資而由企業(yè)代持的限售股轉(zhuǎn)讓的征收問題，稅務(wù)總局亦確立了由代持企業(yè)作為納稅義務(wù)人的執(zhí)行口徑。

當(dāng)然，實施形式課稅固然也存在一些缺點，主要體現(xiàn)在兩個方面：一是容易產(chǎn)生重復(fù)征稅問題，該問題體現(xiàn)在對代持人實施征稅后，代持人將剩余的投資權(quán)益歸還給實際股東時，對實際股東是否應(yīng)該再實施征稅？二是容易產(chǎn)生避稅動機，不同的納稅主體在股權(quán)或股票交易業(yè)務(wù)中的稅收待遇可能有所不同，包括法人主體和自然人主體，甚至是與外籍個人之間?，F(xiàn)行政策規(guī)定，自然人發(fā)生股票交易的行為可以免征增值稅和個人所得稅；而如果是企業(yè)轉(zhuǎn)讓股票，則需要按照規(guī)定征收增值稅和個人所得稅。此外，目前的稅法政策規(guī)定外籍個人取得的股息可以享受免稅待遇。所以上述不同主體之間的稅收待遇差異就會導(dǎo)致這些主體利用相關(guān)政策實施以避稅動機為主要商業(yè)目的的股權(quán)代持，比如企業(yè)委托自然人代持上市公司股票，這同樣會對稅務(wù)機關(guān)的征管帶來風(fēng)險。

四.股權(quán)代持稅收征管模式的抉擇分析

1.一般場景下股權(quán)代持業(yè)務(wù)的稅收征管

考慮到稅收征管的效率、執(zhí)行成本和執(zhí)法風(fēng)險，對于股權(quán)代持的業(yè)務(wù)，一般情形下稅務(wù)機關(guān)以形式課稅的方式作為主要征管方式有其合理性和正當(dāng)性，與此同時較為明確的征管口徑也有助于納稅人正確衡量股權(quán)代持的稅收風(fēng)險和成本。

但是從征管的角度延伸開來講，在對同一個股權(quán)代持業(yè)務(wù)實施形式課稅征管時需要重點關(guān)注如下問題：

一是思考如何降低重復(fù)征稅的風(fēng)險。正如稅務(wù)總局在39號公告中對代持限售股所確立的征稅規(guī)則，作為代持人的企業(yè)作為納稅義務(wù)人履行完納稅責(zé)任后將剩余投資權(quán)益轉(zhuǎn)回給作為實際股東的個人時對個人不再征稅，這實際上就解決了形式課稅背后所可能涉及到的權(quán)益還原過程中的重復(fù)征稅問題。盡管39號公告是針對代持限售股的規(guī)定，但其背后的立法原理和邏輯應(yīng)是相似和共通的。

此外在2020年國家稅務(wù)總局廈門市稅務(wù)局（以下簡稱“廈門稅務(wù)局”）在公開回應(yīng)股權(quán)代持隱名股東所得稅問題而發(fā)布的《關(guān)于市十三屆政協(xié)四次會議第1112號提案辦理情況答復(fù)的函》（廈稅函【2020】125號）中即對實際股東的納稅義務(wù)認定作出了回復(fù)。其中對于實際股東是自然人的情形，廈門稅務(wù)局表示名義股東在履行完納稅義務(wù)后將稅后股息紅利和股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得轉(zhuǎn)付給實際股東（自然人）的時候不征個人所得稅。但是對于實際股東作為企業(yè)的情形，仍然面臨征稅的問題。

我們認為，對于真實且具備商業(yè)合理性的股權(quán)代持還原行為，從稅收合理性同時考慮避免重復(fù)征稅的角度衡量，在股權(quán)計稅成本方面可以采用計稅基礎(chǔ)平移的方式給予稅務(wù)處理。

二是在稅收認定上需保持相同的征稅原則和邏輯。也就是說一旦認定了由名義股東來作為整個股權(quán)代持商業(yè)安排中的納稅義務(wù)人，那么在其整個代持過程中因該代持股權(quán)所產(chǎn)生的投資收益（無論是持有收益還是變現(xiàn)收益）都需要按照同個一邏輯去進行征管。舉個例子，比如說企業(yè)代個人持股的情形，假如被投資企業(yè)分配股息，作為代持主體的企業(yè)就可以因為其居民企業(yè)的身份享受分紅免稅的稅收優(yōu)惠政策，最后這個股息收益還原給個人的過程中從避免重復(fù)征稅的角度就不適宜再以實質(zhì)課稅為由征收個人股東的個人所得稅。延伸到股權(quán)轉(zhuǎn)讓上，企業(yè)股東的征稅稅率是25%，個人股東的征稅稅率是20%，在采用形式課稅下，實際股東也要去接受實際征稅稅率更高的征管現(xiàn)實。

2.特殊場景下股權(quán)代持業(yè)務(wù)的稅收征管

如前所述，既然我們理解稅務(wù)機關(guān)對股權(quán)代持業(yè)務(wù)以形式課稅作為主要征管方式所考量的因素是征管效率、執(zhí)法成本和執(zhí)法風(fēng)險，那么對于經(jīng)由司法機關(guān)判決、裁定或仲裁、因上市改制重組、讓與擔(dān)保等客觀原因所形成的真實且合理的股權(quán)代持，稅務(wù)機關(guān)就可以考慮采用“實質(zhì)課稅”的方式進行稅務(wù)界定并征管。

（1）股權(quán)代持司法判決案例的征管分析

如司法判決的案件，無論是對民事責(zé)任亦或者是刑事責(zé)任的認定上，在股權(quán)代持本身不違反法律的限制性規(guī)定的前提下，法院的判定基本上都會圍繞代持協(xié)議所反映出來的實質(zhì)利益關(guān)系來進行。以2021年安徽淮南市中級人民法院對某藥業(yè)公司中李某幫鮑某代持股權(quán)的逃稅案審查為例，李某作為代持人幫鮑某代持了40%的股份，而后李某和鮑某以陰陽合同的形式將所持的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給殷某，最終案件進入到刑事審判程序階段，法院根據(jù)李某和鮑某在代持股權(quán)關(guān)系中所反映的實質(zhì)利益關(guān)系最終判定鮑某為實際納稅義務(wù)人，并判決鮑某犯逃稅罪，而李某僅作為股權(quán)代持人而不承擔(dān)刑事責(zé)任。

此外，對于委托代持因違反法律效力強制性規(guī)定而被法院判定委托代持無效的情形，司法實踐中法院通常會根據(jù)名義股東和實際股東之間的貢獻程度對被投資企業(yè)的投資收益進行合理劃分并進行相應(yīng)的權(quán)益還原。

對于此類經(jīng)由司法判決或裁定的股權(quán)代持個案，由于法院在審判過程中根據(jù)其職能和權(quán)限對商事主體之間的民事法律關(guān)系和業(yè)務(wù)商業(yè)實質(zhì)已經(jīng)進行了比較完整的審查，對最終的法律關(guān)系認定有比較充分的依據(jù)。在這種場景下，稅務(wù)機關(guān)考量在參考法院司法判決結(jié)果的基礎(chǔ)上對經(jīng)濟利益的實際享有者分別進行稅務(wù)認定和征管便可以解決前面所提到的征管顧慮。相反，參考法院的司法判決結(jié)果在有了法院作為背書的情形下還可以提高征管的確定性和降低執(zhí)法的風(fēng)險。

（2）上市改制重組中的股權(quán)代持業(yè)務(wù)的征管分析

在資本市場領(lǐng)域里，如本文前面內(nèi)容所述，根據(jù)證監(jiān)會對企業(yè)上市的相關(guān)法律規(guī)定和要求，對發(fā)行人的股權(quán)要求清晰不存在瑕疵。所以實務(wù)中對于擬上市的企業(yè)來說，在IPO的過程中發(fā)行人通常都要還原歷史上曾經(jīng)存在過的股權(quán)代持，這就意味著此過程中會發(fā)生代持股權(quán)從代持人轉(zhuǎn)回給實際股東的情形。

對于這種特殊情形，在上市前對外公告受托持股事實等前提下，從尊重股權(quán)代持客觀事實和鼓勵資本市場重組發(fā)展的角度考量，稅務(wù)機關(guān)可對此類情形給予區(qū)別處理。相關(guān)資本市場類似處理的企業(yè)上市案例可以參考振華新材、申菱環(huán)境等上市企業(yè)在IPO過程中實際股東的代持股還原。

（3）讓與擔(dān)保式股權(quán)代持業(yè)務(wù)的征管分析

實務(wù)中還有一些真實合理的股權(quán)代持行為，如讓與擔(dān)保式的股權(quán)代持法律行為。這種股權(quán)代持的主要場景是債務(wù)人因?qū)ν馔顿Y的資金需求而向債權(quán)人借款，債權(quán)人出于保障自身資金安全的考慮為債務(wù)人的對外投資實施代為投資和代持股權(quán)，最終債權(quán)人在收回相關(guān)利息和本金后將代持股權(quán)歸還債務(wù)人。

從整個股權(quán)代持業(yè)務(wù)的實質(zhì)來看包含了兩層法律關(guān)系，首先名義股東和實際股東之間實際上構(gòu)成的是借貸法律關(guān)系，股權(quán)代投代持作為整個債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的擔(dān)保增信措施存在。其次是實際股東與被投資企業(yè)之間是實質(zhì)上的投資法律關(guān)系，是最終投資標(biāo)的所有投資收益的實際獲益主體。整個商業(yè)安排中，名義股東的收益基礎(chǔ)是基于其與實際股東之間的債權(quán)，而實際股東的收益基礎(chǔ)是基于其權(quán)益性投資，兩者有本質(zhì)的區(qū)別。

對這類基于擔(dān)保形成的股權(quán)代持，稅務(wù)機關(guān)同樣可考量給予實質(zhì)認定并兼顧實質(zhì)課稅，這種認定有助于還原這類擔(dān)保式股權(quán)代持商業(yè)安排里的借貸法律關(guān)系和投資法律關(guān)系，對各個商事主體不同性質(zhì)的所得分別進行稅務(wù)界定并據(jù)此進行征管。這樣既有利于維護債務(wù)人作為實際股東的合法投資權(quán)益，也可以避免債權(quán)人因擔(dān)保形式的問題出現(xiàn)對未來取得的利息性質(zhì)的所得錯誤按照投資收益享受稅收優(yōu)惠的問題。

五.結(jié)語

總的來說，對于現(xiàn)代經(jīng)濟形態(tài)和商事活動中所衍生出來的股權(quán)代持行為，司法實踐和稅收征管實踐有各自的界定和特別考量。稅務(wù)征管的角度，對一般情形下的股權(quán)代持實施形式課稅可以解決征管效率、成本和執(zhí)法風(fēng)險的現(xiàn)實問題，但并不意味著可以一刀切似地采用形式課稅方式對所有的股權(quán)代持行為進行稅收征管。對于特殊情形下的股權(quán)代持，可以綜合考察股權(quán)代持業(yè)務(wù)發(fā)生的背景、實質(zhì)法律關(guān)系和真實商業(yè)目的，以司法判決、上市公告等作為參照依據(jù)，選案兼顧采用符合業(yè)務(wù)實際情形的實質(zhì)課稅方式，最終實現(xiàn)稅收征管、維護納稅人合法權(quán)益和反避稅的平衡。